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证监会就“IPO对赌协议自始无效”发布指引！
浏览次数：211 发布时间：2023-02-21 09:06:19
监管规则适用指引——发行类第4号
4-3 对赌协议
投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见:
一是发行人是否为对赌协议当事人;
二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定;
三是对赌协议是否与市值挂钩;四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
存在上述情形的,保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求,不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。
发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等,并进行风险提示。
解除对赌协议应关注以下方面:
(1)约定“自始无效”,对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的,可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务,发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具;
对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的,需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。
(2)未约定“自始无效”的,发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。
全文：
目 录
4-1 历史上自然人股东人数较多的核查要求4-2 申报前引入新股东的相关要求4-3 对赌协议4-4 资产管理产品、契约型私募投资基金投资发行人的核查及披露要求4-5 出资瑕疵4-6 发行人资产来自于上市公司4-7 股权质押、冻结或发生诉讼仲裁4-8 境外控制架构4-9 诉讼或仲裁4-10 资产完整性4-11 关联交易4-12 董事、高级管理人员、核心技术人员变化4-13 土地使用权4-14 环保问题的披露及核查要求4-15 发行人与关联方共同投资4-16 社保、公积金缴纳4-17 公众公司、H股公司或境外分拆、退市公司申请IPO的核查要求4-18 募集资金用途4-19 首发相关承诺4-20 中小商业银行披露及核查要求4-21 其他说明
4-1 历史上自然人股东人数较多的核查要求
对于历史沿革涉及较多自然人股东的发行人,保荐机构、发行人律师应当核查历史上自然人股东入股、退股(含工会、职工持股会清理等事项)是否按照当时有效的法律法规履行了相应程序,入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备,并抽取一定比例的股东进行访谈,就相关自然人股东股权变动的真实性、所履行程序的合法性,是否存在委托持股或信托持股情形,是否存在争议或潜在纠纷发表明确意见。
对于存在争议或潜在纠纷的,保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响发表明确意见。
发行人以定向募集方式设立股份公司的,中介机构应以有权部门就发行人历史沿革的合规性、是否存在争议或潜在纠纷等事项的意见作为其发表意见的依据。
4-2 申报前引入新股东的相关要求
对IPO申报前12个月通过增资或股权转让产生的新股东,保荐机构、发行人律师应按照《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》《监管规则适用指引——发行类第2号》的相关要求进行核查。
发行人在招股说明书信息披露时,除满足招股说明书信息披露准则的要求外,如新股东为法人,应披露其股权结构及实际控制人;
如为自然人,应披露其基本信息;如为合伙企业,应披露合伙企业的普通合伙人及其实际控制人、有限合伙人的基本信息。
最近一年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的,申报前须增加一期审计。
红筹企业(是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业)拆除红筹架构以境内企业为主体申请上市,如该境内企业直接股东原持有红筹企业股权、持有境内企业股权比例为根据红筹企业持股比例转换而来,且该股东自持有红筹企业股权之日至IPO申报时点满12个月,原则上不视为新股东。
发行人直接股东如以持有发行人重要子公司(置换时资产、营业收入或利润占比超过50%)股权置换为发行人股权的,如该股东自持有子公司股权之日至IPO申报时点满12个月,原则上不视为新股东。
4-3 对赌协议
见本文开头
4-4 资产管理产品、契约型私募投资基金投资发行人的核查及披露要求
银行非保本理财产品,资金信托,证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)规定的产品(以下统称资产管理产品),以及契约型私募投资基金,直接持有发行人股份的,中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息:
(1)中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于资产管理产品、契约型私募投资基金。
(2)资产管理产品、契约型私募投资基金为发行人股东的,中介机构应核查确认该股东依法设立并有效存续,已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记。
(3)发行人应当按照首发信息披露准则的要求对资产管理产品、契约型私募投资基金股东进行信息披露。
通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的资产管理产品、契约型私募投资基金股东,中介机构应对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否直接或间接在该等资产管理产品、契约型私募投资基金中持有权益进行核查并发表明确意见。
(4)中介机构应核查确认资产管理产品、契约型私募投资基金已作出合理安排,可确保符合现行锁定期和减持规则要求。
4-5 出资瑕疵
发行人的注册资本应依法足额缴纳。
发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。
保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵,或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。
(1)历史上存在出资瑕疵的,应当在申报前依法采取补救措施。
保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。
发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施,以及中介机构的核查意见。
(2)对于发行人是国有或集体企业改制而来,或发行人主要资产来自于国有或集体企业,或历史上存在挂靠集体组织经营的企业,若改制或取得资产过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突,原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制或取得资产程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。
国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的,保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等,分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。
发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。
4-6 发行人资产来自于上市公司
境内上市公司在境内分拆子公司上市,保荐机构和发行人律师应核查是否符合境内分拆上市的相关规定并发表意见;境外上市公司在境内分拆子公司上市,保荐机构和发行人律师应核查是否符合境外监管的相关规定并发表意见。
除上述情形外的发行人部分资产来自于上市公司,保荐机构和发行人律师应当针对以下事项进行核查并发表意见:
(1)发行人取得上市公司资产的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况,是否符合法律法规、交易双方公司章程以及证监会和证券交易所有关上市公司监管和信息披露要求,资产转让是否存在诉讼、争议或潜在纠纷。
(2)发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市公司及其关联方的历史任职情况及合法合规性,是否存在违反竞业禁止义务的情形,与上市公司及其董事、监事和高级管理人员是否存在亲属及其他密切关系,如存在,在相关决策程序履行过程中,相关人员是否回避表决或采取保护非关联股东利益的有效措施;资产转让过程中是否存在损害上市公司及其中小投资者合法利益的情形。
(3)发行人来自于上市公司的资产置入发行人的时间,在发行人资产中的占比情况,对发行人生产经营的作用。
4-7 股权质押、冻结或发生诉讼仲裁
对于控股股东、实际控制人支配的发行人股权出现质押、冻结或诉讼仲裁的,发行人应当按照招股说明书准则要求予以充分披露;
保荐机构、发行人律师应当充分核查发生上述情形的原因,相关股权比例,质权人、申请人或其他利益相关方的基本情况,约定的质权实现情形,控股股东、实际控制人的财务状况和清偿能力,以及是否存在股份被强制处分的可能性、是否存在影响发行人控制权稳定的情形等。
对于被冻结或诉讼纠纷的股权达到一定比例或被质押的股权达到一定比例且控股股东、实际控制人明显不具备清偿能力,导致发行人控制权存在不确定性的,保荐机构及发行人律师应充分论证,并就是否符合发行条件审慎发表意见。
对于发行人的董事、监事及高级管理人员所持股份发生被质押、冻结或发生诉讼纠纷等情形的,发行人应当按照招股说明书准则的要求予以充分披露,并向投资者揭示风险。
4-8 境外控制架构
实际控制人实现控制的条线存在境外控制架构的,保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性,并发表明确意见。
4-9 诉讼或仲裁
(1)发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。
如诉讼或仲裁事项可能对发行人产生重大影响,应当充分披露发行人涉及诉讼或仲裁的有关风险。
(2)保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼或仲裁的相关情况,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。
发行人提交首发申请至上市期间,保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼或仲裁的进展情况、发行人是否新发生诉讼或仲裁事项。
发行人诉讼或仲裁的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时补充披露。
(3)发行人控股股东、实际控制人、控股子公司、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁事项比照上述标准执行。
(4)涉及主要产品、核心商标、专利、技术等方面的诉讼或仲裁可能对发行人生产经营造成重大影响,或者诉讼、仲裁有可能导致发行人实际控制人变更,或者其他可能导致发行人不符合发行条件的情形,保荐机构和发行人律师应在提出明确依据的基础上,充分论证该等诉讼、仲裁事项是否构成本次发行的法律障碍并审慎发表意见。
4-10 资产完整性
发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人授权使用的,保荐机构和发行人律师通常应关注并核查以下方面:
相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整性和独立性构成重大不利影响发表明确意见。
如发行人存在以下情形之一的,保荐机构及发行人律师应当重点关注、充分核查论证并发表意见:
一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;
二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。
4-11 关联交易
中介机构在尽职调查过程中,应当尊重企业合法合理、正常公允且确实有必要的经营行为,如存在关联交易的,应就交易的合法性、必要性、合理性及公允性,以及关联方认定,关联交易履行的程序等事项,基于谨慎原则进行核查,同时请发行人予以充分信息披露,具体如下:
(1)关于关联方认定。发行人应当按照《公司法》《企业会计准则》和中国证监会、证券交易所的相关规定认定并披露关联方。
(2)关于关联交易的必要性、合理性和公允性。
发行人应披露关联交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系;
还应结合可比市场公允价格、第三方市场价格、关联方与其他交易方的价格等,说明并摘要披露关联交易的公允性,是否存在对发行人或关联方的利益输送。
对于控股股东、实际控制人与发行人之间关联交易对应的营业收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例较高(如达到30%)的,发行人应结合相关关联方的财务状况和经营情况、关联交易产生的营业收入、利润总额合理性等,充分说明并摘要披露关联交易是否影响发行人的经营独立性、是否构成对控股股东或实际控制人的依赖,是否存在通过关联交易调节发行人收入利润或成本费用、对发行人利益输送的情形;
此外,发行人还应披露未来减少与控股股东、实际控制人发生关联交易的具体措施。
(3)关于关联交易的决策程序。发行人应当披露章程对关联交易决策程序的规定,已发生关联交易的决策过程是否与章程相符,关联股东或董事在审议相关交易时是否回避,以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见等。
(4)关于关联方和关联交易的核查。保荐机构及发行人律师应对发行人的关联方认定,发行人关联交易信息披露的完整性,关联交易的必要性、合理性和公允性,关联交易是否影响发行人的独立性、是否可能对发行人产生重大不利影响,以及是否已履行关联交易决策程序等进行充分核查并发表意见。
4-12 董事、高级管理人员、核心技术人员变化
发行人应当按照要求披露董事、高级管理人员的变动情况。
中介机构对上述人员是否发生重大变化的认定,应当本着实质重于形式的原则,综合两方面因素分析:
一是最近36个月(或24个月)内的变动人数及比例,在计算人数比例时,以董事和高级管理人员合计总数作为基数;
二是上述人员离职或无法正常参与发行人的生产经营是否对发行人生产经营产生重大不利影响。
如果最近36个月(或24个月)内发行人的董事、高级管理人员变动人数比例较大,或董事、高级管理人员中的核心人员发生变化,对发行人的生产经营产生重大不利影响的,保荐机构及发行人律师应当重点关注、充分核查论证并审慎发表意见。
变动后新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的,原则上不构成人员的重大变化。
发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的,不轻易认定为重大变化,但发行人应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响。
发行人申请在科创板上市的,还应当按照上述要求披露核心技术人员的变动情况。
保荐机构及发行人律师按照要求核查论证并发表意见。
4-13 土地使用权
发行人存在使用或租赁使用集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产等情形的,保荐机构和发行人律师应对其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为出具明确意见,说明具体理由和依据。
上述土地为发行人自有或虽为租赁但房产为自建的,如存在不规范情形且短期内无法整改,保荐机构和发行人律师应结合该土地或房产的面积占发行人全部土地或房产面积的比例、使用上述土地或房产产生的营业收入、毛利、利润情况,评估其对于发行人的重要性。
如面积占比较低、对生产经营影响不大,应披露将来如因土地问题被处罚的责任承担主体、搬迁的费用及承担主体、有无下一步解决措施等,并对该等事项做重大风险提示。
发行人生产经营用的主要房产系租赁上述土地上所建房产的,如存在不规范情形,原则上不构成发行上市障碍。
保荐机构和发行人律师应就其是否对发行人持续经营构成重大影响发表明确意见。
发行人应披露如因土地问题被处罚的责任承担主体、搬迁的费用及承担主体、有无下一步解决措施等,并对该等事项做重大风险提示。
发行人募投用地尚未取得的,需披露募投用地的计划、取得土地的具体安排、进度等。
保荐机构、发行人律师需对募投用地是否符合土地政策、城市规划、募投用地落实的风险等进行核查并发表明确意见。
4-14 环保问题的披露及核查要求
发行人应当在招股说明书中充分做好相关信息披露,包括:生产经营中涉及环境污染的具体环节、主要污染物名称及排放量、主要处理设施及处理能力;
报告期内,发行人环保投资和相关费用成本支出情况,环保设施实际运行情况,报告期内环保投入、环保相关成本费用是否与处理公司生产经营所产生的污染相匹配;
募投项目所采取的环保措施及相应的资金来源和金额等;公司生产经营与募集资金投资项目是否符合国家和地方环保要求,发行人若发生环保事故或受到行政处罚的,应披露原因、经过等具体情况,发行人是否构成重大违法行为,整改措施及整改后是否符合环保法律法规的有关规定。
保荐机构和发行人律师应对发行人的环保情况进行核查,包括:是否符合国家和地方环保要求,已建项目和已经开工的在建项目是否履行环评手续,公司排污达标检测情况和环保部门现场检查情况,公司是否发生环保事故或重大群体性的环保事件,有关公司环保的媒体报道。
在对发行人全面系统核查基础上,保荐机构和发行人律师应对发行人生产经营总体是否符合国家和地方环保法规和要求发表明确意见,发行人曾发生环保事故或因环保问题受到处罚的,保荐机构和发行人律师应对是否构成重大违法行为发表明确意见。
4-15 发行人与关联方共同投资
发行人如存在与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形,发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项:
